Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de subrogación activa y novación de préstamo hipotecario, otorgada el día 28 de diciembre de 2022, por la que se pasa de un tipo de interés variable a uno fijo.
La registradora señala como defecto que la escritura de novación no contiene ninguna modificación de la responsabilidad hipotecaria, dejando de existir concordancia con la nueva cláusula pactada, lo que impide su inscripción en tanto no se rectifique la misma precisando con claridad las cantidades de que responda la finca por cada uno de los conceptos de intereses ordinarios y moratorios.
El notario recurrente alega lo siguiente: que en la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses ordinarios y de demora que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos opera la libertad de pacto; que nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide que la hipoteca sólo garantice parte de la obligación principal; que los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello independientemente en cuanto a ambos tipos de interés; que no siempre el mantenimiento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, al novar el préstamo hipotecario en materia de interés, significará una vulneración de las exigencias de claridad y precisión en el contenido de los asientos registrales, siempre que se respeten los límites legales imperativos; que la nota de calificación está puesta de manera genérica y sin concretar si éste es o no el problema que se plantea.
Esta Dirección General, en algunas ocasiones, ya manifestó que el carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado (cfr. artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1857 del Código Civil) implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito (cfr. artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria), de modo que no cabe que la cobertura hipotecaria por interés tras la novación quede definida por referencia a un tipo de interés distinto del estipulado, vulnerándose con ello la exigencia de claridad y precisión en el contenido de los asientos registrales, dada la transcendencia «erga omnes» de sus pronunciamientos (véase Resolución de 5 de noviembre de 1999).
Pero también es cierto, como también ha reiterado esta Dirección General, que en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses ordinarios y de demora que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos (cfr. artículos 114.2.º y.3.º de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario) opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide que la garantía hipotecaria sólo garantice parte de la obligación principal (cfr. artículos 1255 y 1826 del Código Civil).
Debe también tenerse en cuenta respecto de los intereses ordinarios y moratorios objeto de la garantía que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrá garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional; pero por lo demás los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos, y ello independientemente en cuanto a ambos tipos de interés.
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