Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

a) en fecha 19 de agosto de 2019 falleció don J. A. R. G. habiendo otorgado su último testamento, según resulta del certificado expedido por el Registro General de Actos de Última Voluntad incorporado a la referida escritura de aceptación de herencia, el día 2 de febrero de 2009, ante el notario de A Coruña, don Enrique Santiago Rajoy Feijoo.

En dicho testamento, en extracto, don J. A. R. G manifestó hallarse separado de hecho de doña M. S. O y carecer de descendencia, legó a sus hermanos don J. M. y don R. R. G., por partes iguales y con carácter sucesivo, el usufructo universal de todos sus bienes y derechos e instituyó heredera nuda propietaria a su sobrina y ahijada, doña N. R. C.

Tanto en la escritura de aceptación de herencia, de fecha 19 de mayo de 2020, como en la adjudicación, de fecha 17 de septiembre de 2020, se dijo que uno de los hermanos del testador, don J. M. R. G., falleció el día 3 de abril de 2018, sin que se acreditara documentalmente tal extremo –si bien tal certificado es luego aportado al Registro de la Propiedad competente junto con el resto de documentos que se dirán–.

b) en fecha 19 de mayo de 2020, don R. R. G. y doña N. R. C. aceptan la herencia de don J. A. R. G., sin proceder a la adjudicación de los bienes que integraban el caudal hereditario.

Se incorporan a dicha escritura el certificado de defunción de don J. A. R. G., el certificado de últimas voluntades expedido el día 16 de septiembre de 2019 por el Registro General de Actos de Última Voluntad, la copia del último testamento autorizado por el causante –con el contenido antes referido– y el certificado de matrimonio de don J. A. R. G. con la finalidad, según consta en la escritura de aceptación «de acreditar que al fallecimiento [de don J. A. R. G.] su estado civil era el de divorciado». De dicho certificado resulta la inscripción de matrimonio entre el causante y doña G. I. A. T., celebrado el día 24 de mayo de 2019 así como la expedición del libro de familia el mismo día.

c) en fecha 17 de septiembre de 2020, don R. R. G. y doña N. R. C. formalizan la adjudicación de los bienes de la herencia de don J. A. R. G., adjudicándose, de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado testamento, don R. R. G. el usufructo vitalicio y doña N. R. C. la nuda propiedad de los mismos.

d) en fecha 8 de abril de 2022 y ante el mismo notario, don R. R. G. y doña N. R. C. otorgan acta de notificación y requerimiento dirigida a doña G. I. A. T. En dicha acta manifiestan que en las dos escrituras anteriores (aceptación y adjudicación de herencia) doña G. I. A. T. fue preterida, que la misma reside en un inmueble que constituía, junto con el causante, su vivienda habitual y que pertenecía privativamente al segundo y que don R. R. G. y doña N. R. C. en fecha 13 de agosto de 2021 vendieron una de las fincas propiedad del causante (no la que constituía su residencia habitual), habiendo sido denegada la inscripción de tal compraventa al no haber concurrido al otorgamiento doña G. I. A. T.

En dicha acta se la insta para que manifieste si desea, en aplicación del artículo 257 de Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, hacer efectiva su cuota legitimaria en la herencia del causante mediante la atribución del usufructo vitalicio de la vivienda habitual del matrimonio o en su caso, para que manifieste que no está de acuerdo con dicha forma de realización concreta y para que acuda a formalizar ante notario la ratificación de la escritura en virtud de la cual fue vendida la mencionada propiedad, a efectos de poder lograr así la inscripción registral de la compraventa.

Dicha acta de notificación y requerimiento fue entregada a su destinataria sin que ésta hiciera manifestación alguna dentro del plazo previsto reglamentariamente.

e) mediante decreto emitido por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña en fecha 18 de diciembre de 2024, se admite a trámite la solicitud de consignación presentada en nombre de don R. R. G. y doña N. R. C. la cual tiene como parte destinataria a doña G. I. A. T. y por la que se pretende la consignación por parte de los primeros y a favor de la segunda de la suma 11.408,58 euros en dicho Juzgado. Se le da un plazo de 10 días para que retire la suma de dinero consignada a su favor o realice las alegaciones que estime convenientes.

f) y mediante decreto emitido por el citado Juzgado en fecha 18 de febrero de 2025 –y sin que tenga el carácter de firme– se acuerda el archivo del expediente de consignación judicial instado por don R. R. G. y doña N. R. C. a favor de doña G. I. A. T. dado que por parte de esta última se presentó escrito de oposición a la consignación manifestando su voluntad de hacer efectivo su derecho de usufructo sobre la vivienda habitual.

Se presentan las escrituras de aceptación de herencia, de adjudicación, el certificado de defunción de don J. M. R. G. así como la documentación judicial antes referida siendo objeto de calificación negativa al entender la registradora de la propiedad que falta el consentimiento de doña G. I. A. T.

Contra la calificación de la registradora, el notario autorizante de la escritura objeto de la misma interpone recurso en el que, en extracto, reconoce la exposición de hechos realizada por la registradora, así como la naturaleza de la legítima de doña G. I. A. T. –«pars bonorum»–; y limita su recurso únicamente a la solicitud de la inscripción de la escritura en relación solamente a la finca que fue objeto de adjudicación por parte de don R. R. G. y doña N. R. C. –sin concurrir al otorgamiento doña G. I. A. T.–al entender, de acuerdo con lo que se ha expuesto, que la viuda ha manifestado su voluntad de optar por el usufructo de la que era la vivienda habitual del matrimonio, que no ha procedido a la reclamación judicial de la misma y que don R. R. G. y doña N. R. C. han hecho por su parte lo que podían para abonar a la viuda su legítima, añadiendo que la jurisdicción civil es rogada y que el hecho de que la viuda no inste un procedimiento judicial para la reclamación de su legítima no puede suponer que la escritura no pueda ser inscrita respecto del resto de fincas ya que admitir esto último supondría la paralización del tráfico jurídico, pudiendo producirse una situación de abuso de derecho contra los herederos que ya han hecho lo que por su parte podían y que no disponen de otros medios distintos de los ya utilizados.

Limitado pues el recurso únicamente a la inscripción de la adjudicación a favor de don R. R. G. como usufructuario y de doña N. R. C. como nuda propietaria, de una de las fincas que integraban el caudal hereditario (registral 7.033 de Carral) –y que no constituye la que fue vivienda habitual del matrimonio entre el causante y la legitimaria–, la cuestión está en determinar si es viable tal posibilidad; o si la naturaleza de la legítima gallega impide la inscripción respecto de cualquier finca, en tanto no conste el consentimiento de la legitimaria (o la acreditación de la satisfacción de su derecho legitimario).

Este Centro Directivo, en la última Resolución citada en los «Vistos», y respecto de la legítima del derecho civil gallego declaró: «(…) En resumen, pues, la legítima gallega es una obligación de valor que puede ser satisfecha en metálico, y ese derecho se dirige personalmente frente al heredero, que, en definitiva, es el obligado frente al legitimario. El legitimario, por tanto, tiene a su favor el derecho a percibir con cargo a la herencia un valor patrimonial, pero no forma parte, por su solo título de legitimario, del proceso de transmisión y adquisición de los bienes hereditarios y, por lo tanto, del caudal relicto, respecto al cual es un tercero acreedor. Por lo tanto, la legítima se configura como un derecho preferente al de los legatarios hasta el límite de la cuota legitimaria y constituye un derecho también preferente al de los acreedores del heredero (…)».

Ahora bien, si lo dicho, y respecto de la legítima de los descendientes, es doctrina inconcusa; sin embargo, respecto de la legítima del cónyuge viudo, la cuestión ha sido –y es– debatida. Ocurre sin embargo que, en este caso, notario y registradora, como veremos seguidamente, coinciden en su naturaleza jurídica, lo que necesariamente incide en el sentido final de la presente resolución.

La registradora entiende –y el notario acepta en su recurso– que la naturaleza de la legítima de los descendientes es diferente a la del cónyuge (o conviviente supérstite en el caso de parejas de hecho inscritas, ex disposición adicional tercera de la Ley 2/2006 de derecho civil de Galicia). Así, en el primer caso y a raíz de la publicación de la Ley 2/2006, se ha configurado como «pars valoris», sin que se produzca una afección real de los bienes al pago de la legítima y sin que el legitimario pueda ser considerado un cotitular de los bienes hereditarios. En el segundo caso se ha discutido si se puede considerar que su naturaleza es la misma que en el caso de los descendientes o si por contra, tendría carácter «pars bonorum» en sentido funcional y estructural dado que la regulación de esta legítima se encuentra formulada en términos diferentes a la de los descendientes.

La registradora, como decimos, se adhiere a esta segunda postura y entiende que la legítima del viudo –cuya cuantía depende de si concurre o no con descendientes– no es un mero derecho de crédito –como sucede en el caso de los descendientes– sino un derecho real limitado y limitativo del dominio que recae sobre una parte del caudal hereditario, aunque sea en forma de usufructo; y por tanto, formando parte de la comunidad hereditaria, como titular de una parte alícuota en usufructo, con todos los efectos y consecuencias que ello supone. Defiende así que la legítima del cónyuge viudo presenta una dimensión estructural y funcional propia, derivada de su configuración como derecho real limitado sobre una parte del patrimonio hereditario, que –en cuanto llamamiento directo a una porción del caudal (y como usufructo)– encaja en el grupo de las legítimas de tipo «pars bonorum».

Esta interpretación de la naturaleza de la legítima del viudo en el derecho civil de Galicia, defendida en la calificación y que no es negada ni contradicha por el notario recurrente, es lo que permite cuestionar si procede la inscripción de la escritura respecto de fincas que no constituyan la vivienda habitual del causante, teniendo en cuenta que en relación al usufructo del viudo la ley gallega dispone en su artículo 257.1 que «en tanto no exceda de su cuota usufructuaria, el cónyuge viudo podrá optar por hacerla efectiva sobre la vivienda habitual, el local en donde ejerciera su profesión o la empresa que viniera desarrollando con su trabajo».

Y la respuesta no puede ser afirmativa: el hecho de que la ley gallega permita optar por el pago de la legítima al viudo, mediante la adjudicación del referido usufructo sobre la vivienda habitual, no puede determinar la inscripción de la escritura respecto de las otras cuando no consta aún que tal legítima ha sido abonada. El hecho de que en la contestación a la actuación judicial relativa a la consignación de la suma de 11.408,58 euros, como pago de su legítima a la viuda, la legitimaria haya mostrado su oposición a tal consignación y manifestado además su voluntad de hacer efectivo su derecho sobre la que era la vivienda habitual del matrimonio, no puede ser suficiente para considerar que su derecho ha sido satisfecho.

 Además de lo ya señalado, en relación a la conmutación del usufructo (ex artículo 257.1), hay que tener presente que la ley gallega sólo hace referencia al «acreedor» cuando regula la legítima de los descendientes (en ese sentido, artículo 249.1 cuando dispone: «El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado a todos los efectos como un acreedor»); mientras que en relación a la legítima del cónyuge viudo el artículo 256 dispone: «Si el causante no lo prohibió, los herederos podrán conmutar la legítima del cónyuge viudo por alguna de las atribuciones expresadas en el artículo anterior, pero habrán de acordar con la persona viuda los bienes o derechos en que se concretará. Si no hubiera acuerdo entre los herederos y la persona viuda, decidirá la autoridad judicial».

Así, el carácter «pars bonorum» en sentido funcional y estructural de la legítima de la viuda, puesto de manifiesto en la calificación recurrida, hace que su derecho legitimario tenga naturaleza de derecho real (en forma de usufructo) y no de mero derecho personal –como en el caso de los descendientes–; que recae directamente sobre los bienes hereditarios y que es oponible erga omnes, configurándolo como una participación real en la herencia; aunque el derecho se limite al usufructo y ello aunque la viuda no tenga la consideración de heredera.

Por lo tanto, hasta que no se acredite que su derecho legitimario ha sido satisfecho no puede procederse a la inscripción de las fincas que integraban el caudal hereditaria aunque no se traten de la vivienda habitual del causante si no se cuenta con su consentimiento.

Esta postura es la que sostiene también la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de enero de 2015, en la que se reconoció la aplicación supletoria del artículo 839.2 del Código Civil al reconocer al cónyuge viudo «un derecho de afección sobre los bienes de la herencia al pago de su legítima». Es decir, aunque el cónyuge viudo no sea heredero, ostenta un derecho legitimario real de usufructo sobre una cuota del caudal hereditario (artículo 254 de la Ley de derecho civil de Galicia), lo que le atribuye la condición de interesado en la partición a efectos de su eficacia e inscripción para evitar que ésta pueda frustrar sus derechos legitimarios.

De tal manera que, mientras no se concrete o conmute, su derecho se proyecta sobre la universalidad patrimonial hereditaria; y la inscripción de la finca que se solicita a favor de la heredera, como nuda propietaria, y del legatario, como usufructuario, produciría una alteración registral del patrimonio hereditario que puede perjudicar la satisfacción real del usufructo de la viuda, y por ende perjudicar su derecho real legitimario, motivo por el cual se requiere su consentimiento o, alternativamente, la inscripción simultánea del usufructo.

Tampoco ha de olvidarse que, en el caso que ha motivado este recurso, se parte de una preterición (todo parece indicar que intencional y así se ha calificado por los interesados), con los efectos que determina el artículo 258 de la citada Ley 2/2006: «La preterición intencional de un descendiente no afecta a la validez de las disposiciones por causa de muerte. El legitimario sólo tendrá derecho a percibir su legítima conforme a las reglas de la presente ley. Lo mismo se entenderá en el caso de preterición del cónyuge, sea intencional o no».

Y de la contemplación conjunta de este último artículo y del ya citado artículo 256, se deduce que es necesario un acuerdo con la viuda para la conmutación de su cuota usufructuaria, acuerdo que en el supuesto objeto de la presente no se justifica: se intentó por parte de don R. R. G. y de doña N. R. C. la consignación judicial de la cantidad que consideraron que correspondía a la viuda habiendo sido ésta rechaza y manifestado su voluntad de que se le abone con el usufructo de la vivienda habitual, por lo que no cabe entender que tal legítima ha sido satisfecha (ni mediante pago ni mediante conmutación con el referido usufructo sobre la vivienda habitual). Acuerdo que no se justifica en nuestro caso, dado que la viuda no comparece a la escritura de partición y tampoco presta su consentimiento mediante la oportuna ratificación, por lo que la pretensión de inscripción parcial, defendida por el notario en relación a la finca 7.033 de Carral excluyendo el resto de fincas (y especialmente la que fue la vivienda habitual del causante), no neutraliza el derecho legitimario de la viuda ni su proyección sobre el caudal: su usufructo legitimario no se limita a un bien (ni siquiera a la vivienda habitual); sino a una cuota del haber hereditario y mientras no se haya concretado o conmutado su derecho, los bienes del caudal se encuentran sujetos al gravamen potencial derivado de ese usufructo.

Y si este Centro Directivo exige concurrencia unánime de los interesados para hacer efectiva la partición, cuando hay normas particionales y llamamientos en el remanente (en ese sentido, Resolución de 7 de febrero de 2023); con mayor razón debe exigirse la intervención o satisfacción acreditada del cónyuge viudo legitimario usufructuario (artículo 254 de la Ley de derecho civil de Galicia), pues su derecho real grava el caudal y no puede omitirse en una adjudicación inscribible. En igual sentido, la Resolución de 16 de octubre 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado que, en relación a una herencia sujeta al Código Civil (pero con una naturaleza parecida a la legítima gallega del viudo, como se ha visto) señaló que, «(…) a falta del contador-partidor, se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. Y dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014)».

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada.

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Vistos los artículos 806, 808, 839 del Código Civil; 18 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 3, 2 y 19 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria; 238, 243, 249, 253, 254, 256, 257 y 258 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia; las sentencias de 20 de enero de 2015 de la Audiencia Provincial de Pontevedra y de 17 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de Lugo; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 y 26 de abril, 3 y 21 de mayo de 2002, 14 de septiembre de 2004, 13 de octubre de 2015, 15 de junio, 4 y 17 de julio y 2 de agosto de 2016, 2 de febrero y 10, 19 y 24 de abril de 2017, 2 de marzo de 2018 y 4 de enero, 14 de febrero, 1 de marzo, 24 de mayo y 21 y 24 de julio 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica de 28 de julio y 28 de agosto de 2020, 30 de julio y 2 de noviembre de 2021, 24 de julio de 2023 y 29 de abril y 29 de noviembre de 2024.